Référencement payant sur Internet et responsabilité : où en est-on ?

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Le système de référencement payant instauré par les principaux moteurs de recherche est devenu un moyen de promotion incontournable sur internet. Ce système a généré depuis près de 10 ans, un important contentieux relatif à l’usage par des concurrents de mots-clés identiques à des marques enregistrés ou à des signes distinctifs appartenant à des tiers. Où en est-on aujourd’hui suite aux décisions de 2011 de la CJUE et des tribunaux français dans ce domaine ?

Depuis plus de 10 ans, les liens sponsorisés ne cessent d’agiter les prétoires et de provoquer des remous dans la jurisprudence française et communautaire. Ce système ingénieux, également appelé ‘référencement payant’ par opposition au référencement qualifié de ‘naturel’, permet à des annonceurs de déclencher des messages publicitaire à partir de mots-clés qu’ils ont réservé auprès du prestataire de référencement. Lorsque ces mots-clés font l’objet d’une recherche par un internaute, des liens et des messages promotionnels apparaissent au-dessus et à côté des résultats naturels dans un cadre alloué, sous la mention « liens commerciaux ». La rémunération versée par l’annonceur à Google au titre de cette publicité ciblée est fonction du nombre de clics opérés par les internautes sur le lien en question et constitue la première source de revenu du moteur de recherche américain.

Cet outil publicitaire d’une grande efficacité permettant de cibler les internautes en fonction de leurs recherches a généré des contentieux multiples en particulier dès lors que Google a permis à plusieurs annonceurs de réserver le même mot-clé y compris les marques, noms commerciaux ou dénominations sociales de leurs concurrents afin de promouvoir leurs propres produits. Les tribunaux français ont ainsi été saisis à de nombreuses reprises par des titulaires de marques irrités de voir leurs signes distinctifs ainsi utilisés par des concurrents.

Des décisions contradictoires et une jurisprudence incertaine ont fini par mener cette question jusque devant la Cour de Cassation en 2010. Face aux doutes soulevés par cette nouvelle forme de promotion, la plus haute juridiction française s’est elle-même tournée vers la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) afin de l’interroger sur le point de savoir si Google et les annonceurs devaient être considérés comme se rendant coupable de contrefaçon de marque lorsqu’ils utilisent des mots-clés identiques à des marques de tiers pour générer des annonces pour des produits ou services concurrents de ceux visés par ladite marque.

Une décision clé de la CJUE : Google n’est pas contrefacteur…

La CJUE (1) s’est prononcée en faveur d’un régime qualifié de « libéral » quant à la responsabilité des annonceurs et des prestataires de référencement au titre de l’utilisation de marques en tant que mot-clé.

S’agissant de Google, les juges communautaires ont considéré que le moteur de recherche ne pouvait être responsable au titre de la contrefaçon de marque car Google ne faisait pas lui-même un usage de marques dans le cadre de sa propre communication commerciale mais ne faisait que stocker des mots-clés et organiser l’affichage d’annonce à partir de ceux-ci. Quant à la responsabilité civile, les juges de la CJUE ont retenu que Google pouvait bénéficier des exonérations de responsabilité prévues par la directive sur le Commerce Electronique sous réserve qu’il n’ait pas rôle actif notamment dans la rédaction des annonces ou la sélection des mots-clés.

… Mais les annonceurs peuvent être contrefacteurs

Dans ce même arrêt, la CJUE est également venue préciser les conditions dans lesquelles un titulaire de marque était habilité à interdire un concurrent de faire usage de sa marque en tant que mot-clé. Les juges ont insisté sur le fait que la simple réservation d’une marque en tant que mot-clé par un annonceur ne suffisait pas à établir la contrefaçon mais qu’il fallait rechercher l’annonce pouvait porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui consiste à indiquer au consommateur l’origine des produits et services. A titre d’exemple, la Cour précise que lorsque l’annonce « suggère l’existence d’un lien économique » entre l’annonceur qui réserve le mot-clé et le titulaire de la marque, la contrefaçon serait alors constituée. Enfin, la CJUE a également souligné l’importance d’un affichage transparent notamment quant au caractère identifiable de l’annonceur. Ainsi, plus l’annonceur est clairement identifiable, moins le consommateur peut avoir de doutes sur l’origine des produits et services.

La jurisprudence postérieure à l’arrêt Google

Ces règles, bien que suivies par la Cour de Cassation (2) et reprises dans la majorité des cas par les juges du fond laissent néanmoins une grande marge d’appréciation et d’interprétation aux juges nationaux. En conséquence, plutôt que de clore le débat relatif à la responsabilité des annonceurs et des prestataires de référencement, la décision de la CJUE a simplement eu pour effet de décaler le débat sur d’autres terrains comme en atteste la richesse de la jurisprudence intervenue depuis la décision des juges communautaires.

La CJUE elle-même est intervenue à nouveau en 2011 pour confirmer sa jurisprudence issue de l’arrêt Google et préciser les hypothèses dans lesquelles un titulaire de marque peut interdire l’usage de celle-ci en tant que mot clé pour des produits et services identiques à ceux visés par la marque. Ainsi, dans une décision récente (3), les juges communautaires sont venus préciser que la contrefaçon pouvait également être établie lorsque d’autres fonctions de la marque que celle d’indication d’origine étaient atteintes par l’annonce. La cour a notamment considéré qu’une annonce pouvait porter atteinte à la fonction d’investissement de la marque. Dans ce cas, la contrefaçon sanctionne l’usage d’une marque fait par un concurrent ayant pour conséquence de gêner de façon substantielle le titulaire de la marque dans le maintien de sa clientèle. A l’inverse, lorsque la réservation d’une marque à titre de mot-clé contraint simplement son titulaire à « adapter ses efforts pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer ou de fidéliser les consommateurs », les juges communautaires considèrent que le titulaire de la marque ne peut pas s’y opposer et qu’il n’y pas de contrefaçon.

Des doutes subsistants quant à la responsabilité civile des acteurs

En laissant une importante marge d’appréciation aux juridictions nationales, la CJUE a ouvert la voie à des jurisprudences dissonantes, notamment sur deux points : l’appréciation du rôle de Google et l’appréciation de la responsabilité civile des annonceurs.

S’agissant de la responsabilité civile de Google (au titre de la concurrence déloyale et/ou de la publicité trompeuse), celle-ci n’a jamais été totalement écartée. La CJUE a simplement indiqué en 2010 que Google remplissait les critères de prestataire de service à caractère technique, automatique et passif et que conformément à la Directive Commerce Electronique (4), il pouvait bénéficier à ce titre de l’exonération de responsabilité. Néanmoins, la CJUE avait également rappelé que dans le cas où Google avait un rôle actif ou avait connaissance du caractère illicite des annonces sans pour autant les retirer promptement, il perdait dans ce cas le bénéfice de l’exemption de responsabilité.

L’analyse du rôle actif ou passif de Google dans le cadre de son activité Adwords a été soigneusement évitée à plusieurs reprises par les juges français (5) jusqu’à une décision récente du 14 novembre 2011(6) . Les noms et prénoms d’un acteur français avaient été réservés par l’éditeur du magazine Gala afin que les recherches d’internautes sur ces termes déclenchent une annonce et un lien renvoyant vers un article et des photos portant atteinte à la vie privée de l’acteur. Les juges ont analysé le rôle joué par Google pour affirmer que le moteur de recherche avait joué un rôle actif dans la rédaction des annonces et dans la sélection des mots-clés. Pour caractériser ce rôle actif, les juges se sont fondés de façon contestable sur les conditions générales du service Adwords, selon lesquelles Google aurait contractuellement connaissance des messages promotionnels et la maîtrise éditoriale de ceux-ci. Par conséquent, le géant américain s’est vu refuser le régime protecteur de l’hébergeur et a été condamné pour violation de la vie privée et du droit à l’image. Reste à savoir si cette position sera maintenue en cas d’appel…

L’appréciation de la responsabilité civile des annonceurs fait également l’objet de larges incertitudes. En effet, si la CJUE avait retenu plusieurs hypothèses de responsabilité des annonceurs (détournement de la clientèle du concurrent, volonté de sa placer dans le sillage du concurrent), les juges français ne semblent retenir qu’un seul fondement de responsabilité, celui du risque de confusion créé dans l’esprit de l’internaute quant à l’origine du produit (7). Là encore, comme en matière de contrefaçon, le meilleur moyen pour l’annonceur de limiter sa responsabilité consiste à favoriser un affichage transparent des annonces notamment en indiquant clairement le nom de l’annonceur et éviter ainsi tout doute quant à l’origine des produits et services objets de la promotion.

Conclusion

Bien que les bases soient désormais posées, le débat quant à la responsabilité des acteurs du référencement payant n’est pas terminé et le risque de voir la jurisprudence évoluer dans ce domaine est encore important. Dans l’attente de clarifications, mieux vaut privilégier la prudence et préférer des annonces parfaitement transparentes, indiquant clairement le nom de l’annonceur et évitant toute référence explicite ou implicite à la marque du concurrent.

Auteur : JF Bretonnière, Avocat associé et Thomas Defaux, Avocat, Baker & McKenzie SCP

Notes

1  CJUE, 23 mars 1010, affaires jointes C-236/08 à C-238/08, Google France SARL et autres c/ Louis Vuitton et autres
2  Cass. Com., 13 juillet 2010, n°08-13.944, 06-20.230 et 06-25.136
3  CJUE, 22 septembre 2011, aff. C-323/09, Interflora Inc. c/ Marks & Spencer plc
4  Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique transposée en droit interne dans la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique
5  Voir notamment : Cour d’appel de Paris, 11 mai 2011, Cobrason
6  Tribunal de Grande Instance de Paris, 14 novembre 2011, Olivier M.
7  Cour d’appel de Paris, 2 février 2011, AUTO IES